01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 及判斷是否在犯罪行為人的個別情狀下判處死刑，本質上即 屬恣意。即使可根據案件或被告的特殊情狀給予赦免或減 刑，但此並不能充分代替司法機關對死刑適用與否的裁量權 限。」依據第36號一般性意見之說明，可知於死刑量刑應審 酌事項必須包括：⒈犯行個別情狀（包括犯行特定減輕因 素）及⒉犯罪行為人個人情狀，顯強調涉及量處死刑與否關 注重心在於犯罪行為及行為人本身，而非其他視角下因素， 諸如社會矚目性、國民感情、被害人意見等。該一般性意見 並具體指出法院量處死刑與否之判斷順序，應先判斷⒈犯行 本身是否可認定為將招致死刑的罪行（whether or not to designate the offence as a crime entailing the death penalty），次判斷⒉在犯罪行為人的個別情狀下可否量處 死刑（whether or not to issue the death sentence in the particular circumstances of the offender）。從 而，因死刑屬現代刑事司法制度中最嚴厲的刑罰手段，無加 重餘地，而判斷行為人個人情狀之作用，係在於考量是否有 向下減輕之裁量空間，除了犯行本身情節屬於最嚴重之程度 外，也需個人情狀沒有任何可供下修量刑之餘地時，才能夠 得出判處死刑之結論，若僅因犯行情節極為嚴重，就不予考 量行為人個人事項能否作為從輕因素的死刑判決，將會屬本 質上具恣意性的判斷（arbitrary in nature）。易言之， 「最嚴重之犯罪」之判斷僅屬判處死刑的「必要條件」，而 非「充分條件」，不能僅因犯罪行為情節極度嚴重，即完全 剝奪法院審酌犯罪行為人本身特別情狀的空間。 ㈡就未廢除死刑之我國而言，憲法法庭亦於113年9月20日，以 113年憲判字第8號判決宣示刑法第271條第1項、第226條之1 前段、第332條第1項及第348條第1項規定（下稱系爭規定一 至四），所處罰之故意殺人罪係侵害生命權之最嚴重犯罪類 型，其中以死刑為最重本刑部分，僅得適用於個案犯罪情節 屬最嚴重，且其刑事程序符合憲法最嚴密之正當法律程序要 求之情形（主文第1項），於此範圍內，與憲法保障人民生 第七十一頁